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terça-feira, 14 de junho de 2011

Estado não pode impedir uso de crédito fiscal

Estado não pode impedir uso de crédito fiscal


A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou, por unanimidade, que os Estados não podem impedir o uso de créditos presumidos de ICMS na entrada de mercadorias vindas de Estados que concedem benefícios fiscais. O STJ analisava um recurso da Vivo contra o governo do Mato Grosso, que impede o uso do crédito presumido.

A empresa explicou que compra aparelhos celulares e de telefonia móvel para revenda e integração a seu ativo permanente. Esses equipamentos são comprados em diferentes Estados e, no caso, foram enviados ao Mato Grosso. Mas ao cruzar a fronteira, os aparelhos foram apreendidos pelo Fisco. O motivo é que o Estado não admite o uso do crédito presumido do ICMS. Para ter as mercadorias liberadas, a Vivo pagou as diferenças reclamadas pelo governo. Depois a operadora entrou na Justiça pedindo a compensação das quantias e o direito de não ser autuada no futuro.

Pela sistemática do crédito presumido, como o ICMS é um tributo não cumulativo, o valor pago numa operação é creditado na etapa seguinte. Mas quando há concessão de benefícios fiscais, o crédito usado supera a quantia recolhida. Se um Estado, por exemplo, conceder um incentivo e reduzir o ICMS de 12% para 9%, a empresa deve recolher 9% do imposto, e destacar nas notas fiscais um crédito fictício de 12% (o chamado crédito presumido), a ser usado na etapa seguinte. O Mato Grosso argumenta que o crédito deveria se limitar ao valor recolhido - no caso, 9%.

O Estado regulamentou o procedimento por meio do Decreto nº 4.540, de 2004, com a justificativa de que as leis estaduais concedendo esses benefícios são inconstitucionais, pois foram editadas sem convênio prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O Estado lembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou diversas vezes nesse sentido. Já a Vivo argumenta que o decreto mato-grossense prejudica os contribuintes e incentiva a guerra fiscal - pois inibe a compra em Estados onde há incentivo.

Ao analisar o caso, o STJ declarou que um Estado não pode prejudicar o contribuinte por causa de benefícios fiscais concedidos por outras unidades da federação. A forma correta de questionar esse incentivo, segundo os ministros, seria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no STF.

O relator do caso no STJ, ministro Herman Benjamin, alterou seu posicionamento anterior. Ele ressaltou em seu voto que o correto seria vedar o uso dos créditos fictícios, já que o STF já julgou inconstitucionais os benefícios fiscais concedidos sem convênio. Apesar disso, Benjamin declarou que votava em sentido contrário para garantir a uniformidade da jurisprudência. Em outro julgamento recente sobre o tema, também envolvendo o Mato Grosso, Benjamin havia sido voto vencido, ao lado do ministro Humberto Martins. Na ocasião, a 2ª Turma reconheceu o direito da Novo Mundo Móveis e Utilidades de usar o crédito presumido do ICMS referente a mercadorias compradas em Goiás.

Para o advogado Marcelo Malaquias, do Pinheiro Neto Advogados, a decisão deixa clara a posição do STJ sobre a política de glosa de créditos de ICMS. "Não é admissível que o Estado de destino unilateralmente considere inconstitucional o incentivo baseado em legislação de outro Estado", diz, frisando que prática semelhante vem sendo adotada em Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Para ele, "trata-se de mais uma medida de guerrilha fiscal", usada para desestimular os contribuintes que compram mercadorias de fornecedores em Estados que concedem incentivos fiscais.

TESTES PARA RESOLVER - RESPOSTAS

1. O Código Tributário Nacional – CTN – estabelece que a natureza jurídica específica do tributo é determinada
(A) pela destinação legal do produto da sua arrecadação.
(B) pela denominação e demais características formais adotadas pela lei.
(C) pelo fato gerador da respectiva obrigação.
(D) pelo órgão fiscalizador.
Comentando: Reza o artigo 4º do CTN que a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador, não tendo relevância a denominação que o mesmo receba ou o destino do produto da arrecadação. Importante lembrar que o contexto em que se emprega tal disposição leva em conta o disposto no artigo 5º que diz que os tributos são: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Para os empréstimos compulsórios e para as contribuições é relevante o destino do produto da arrecadação.

2. No que se refere ao Imposto sobre a Renda, assinale a alternativa INCORRETA.
(A) A Constituição Federal determina que o Imposto sobre a Renda será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.
(B) A incidência do Imposto sobre a Renda independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem
e da forma de percepção.
(C) Contribuinte do Imposto sobre a Renda é o titular da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.
(D) A lei não pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo Imposto de Renda cuja retenção e recolhimento lhe caibam.
Comentando: considerando-se que a hipótese é de atribuição da qualidade de responsável tributária, devemos nos lembrar que só a lei poderá fazê-lo. Assim, se houver lei, é possível que a hipótese aventada na alternativa (d) ocorra.

3. Sobre os tributos previstos no Código Tributário Nacional – CTN – assinale a alternativa correta.
(A) Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação que depende de uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.
(B) As taxas têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, e somente podem ser cobradas pela União.
(C) Em razão do princípio da legalidade, é vedado ao Poder Executivo alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto sobre a importação.
(D) As taxas não podem ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto.
Comentando: trata-se de disposição expressa contida no § 2º do art. 145 da CF. Considerando que a taxa é tributo que pode ser cobrado como contraprestação de serviço público específico e divisível e da prestação regular do poder de polícia e que a base de cálculo serve para mensurar a hipótese, não faz sentido que a mesma seja idêntica a dos impostos
.

4. Nos termos do Código Tributário Nacional – CTN – interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre
(A) suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
(B) analogia, dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias e princípios gerais de direito tributário.
(C) suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e eqüidade.
(D) outorga de isenção, dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias e princípios gerais de direito público.
Comentando: a lei
Comentando: a hipótese remonta, em alguns casos, a espécies de “benefícios” concedidos pelo legislador, na medida em que não há exigibilidade do crédito tributário. Nestes casos, por previsão expressa do CTN tais disposições devem ser interpretadas de modo restritivo, literal. Ademais, por serem hipóteses que decorrem de lei e só a lei pode dispensar o cumprimento da obrigação, não se pode ampliar comando dessa natureza.

5. Quando houver decisão administrativa, anulando o lançamento efetuado pelo Fisco por vício formal, passa a correr prazo
(A) decadencial de 05 (cinco) anos, contados da data do lançamento originalmente efetuado pelo Fisco.
(B) prescricional de 05 (cinco) anos, contados da data em que o lançamento fiscal foi anulado.
(C) decadencial de 05 (cinco) anos, contados da data que tornar definitiva a decisão que anulou o lançamento por vício formal.
(D) decadencial de 05 (cinco) anos, contados da data do fato gerador do tributo.
Comentando: trata-se de previsão expressa do artigo 173, II do CTN. Se houve anulação do lançamento interior por vício formal, ainda fica resguardado ao fisco o direito de constituir o crédito em 05 anos a contar da data da anulação.

OAB reduz número de questões do Exame de Ordem

O Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil aprovou provimento que reduz de 100 para 80 o número máximo de questões de múltipla escolha para a prova objetiva do Exame de Ordem. Para habilitação para a segunda fase, da prova prático-profissional, é necessário o mínimo de 50% de acertos. A nova regra já valerá para a próxima prova.

O novo provimento, que reformulou o de número 136, reafirma o Exame de Ordem nacionalmente unificado. Ele instituiu uma Coordenação Nacional de Exame de Ordem, constituída por representantes do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais da OAB.

Segundo o relator do processo, o secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, "a Coordenação permitirá à OAB maior entrosamento para dirimir problemas relativos ao encaminhamento e realização do Exame de Ordem”.

O novo provimento institui também a possibilidade de inscrição e do Exame de Ordem por alunos do nono e décimo semestres dos cursos de Direito. Essa possibilidade era prevista a cada edital e não no provimento, como aconteceu agora. A única condicionante é que os alunos estejam cursando Direito em instituições de ensino credenciadas pelo MEC. Com informações da Assessoria de Imprensa da Ordem dos Advogados do Brasil.

Qual é a tese? RESPOSTAS

1) O Poder Executivo Federal, por intermédio do Decreto nº 82.357, de 25/07/05, publicado no Diário Oficial da União de 05/08/05, elevou a alíquota de IPI incidente sobre calçados de couro fabricados no Estado do Rio Grande do Sul, passando a exigir o referido aumento já a partir da publicação do ato normativo
A empresa WYZ – Produtos de Couro Ltda., com sede em São Paulo, mas com estabelecimento industrial, que produz calçados de couro, situado no Município de Caxias – RS, entende que tal exigência seja inconstitucional.
Comentando: O IPI é um imposto extrafiscal e, por isso, é exceção ao princípio da legalidade quanto à alteração das alíquotas. No caso do IPI, é possível que um ato do poder executivo altere as alíquotas, todavia, é indispensável que, nos termos do artigo 150, III, c da CF se aguarde o prazo mínimo de 90 dias para a cobrança. Assim, a nova exigência, em que pese ocorrer por decreto, deve ser feita apenas 90 dias após.

2) O contribuinte XPTO, sediado na cidade de São Paulo, através de fiscalização realizada pela Fazenda Estadual em 15.11.2003, teve contra ele lavrado um auto de infração e imposição de multa (AIIM) relativo à falta de pagamento do imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA) cujo fato gerador ocorreu em 1o. de janeiro de 1997. Pela falta de pagamento do IPVA na data aprazada, foi cobrado o valor originário de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mais a multa de 20% (vinte por cento) com base na lei nº 4.589 de 12.8.2001, que estava em vigor na data da fiscalização (15.11.2003). Na data da ocorrência do fato gerador estava em vigor a lei nº 6.538 que fixava o valor originário do IPVA em R$ 1.750,00 (um mil, setecentos e cinqüenta reais) e a multa em 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto não pago.
Comentando: Neste caso entra em questão o princípio da irretroatividade tributária previsto no artigo 150, III, a da CF c.c. artigo 105 do CTN, bem como a exceção ao referido princípio previsto no artigo 106, II, c do CTN (lei mais benéfica). Pelo princípio da irretroatividade e as regras de aplicação da lei tributária, temos que deve ser aplicada no momento do lançamento a lei do fato gerador, exceto no caso de advento de lei posterior que reduza penalidades. Assim, temos que no lançamento deveria ser levado em consideração o valor do imposto da época do fato (R$ 1.750,00) e o valor da multa previsto na lei posterior, porque mais benéfica (20%).

3) A Igreja Evangélica X recebeu intimação da Secretaria do Estado, por intermédio da qual se solicitam esclarecimentos acerca da utilização de frota de veículos de propriedade da instituição. Após o recebimento de tal consulta, a entidade religiosa respondeu ao Fisco Estadual que todos os veículos eram utilizados em serviços administrativos da entidade.
Não satisfeita com a resposta aludida, a Secretaria do Estado realiza o lançamento do IPVA dos últimos cinco anos com imposição de multa. A entidade religiosa consulta-o a respeito da constitucionalidade de tal medida.
Comentando: A defesa deve seguir nos termos do artigo 150, VI, b da CF que reza que o patrimônio das entidades religiosas é imune à incidência de impostos, de modo que não incide o IPVA. O § 4º do mesmo artigo diz que o patrimônio compreendido pela imunidade é aquele relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

4) Sua cliente, empresa “A”, sediada no Estado de São Paulo, procura-o, pois foi surpreendida com a notícia de que o Diário Oficial do Estado publicou texto de Lei que instituiu uma taxa, cujo fato gerador consiste na prestação de serviços públicos de segurança pública em todo o território do referido Estado. A mencionada taxa será cobrada em valores fixos das pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no respectivo Estado. A taxa será devida anualmente. Há casos previstos em Lei de isenção para pessoas físicas com idade superior a 65 anos. A empresa “A” pretende antecipar-se à referida cobrança e contrata-o para tomar as medidas judiciais cabíveis.
Comentando: Em se tratando de taxa a primeira coisa que se deve observar é o serviço público que está sendo custeado. Isto é, só poderá ser custeado por taxa o serviço público que for específico e divisível, de modo que se possa conseguir quantificar de modo destacado quem está utilizando o serviço e em que proporção. A segurança pública, por sua vez, não é serviço público divisível, uti singuli, é na verdade uti universi, ou seja em caráter geral, impossível de ser destacado em unidades autônomas de intervenção. Assim, baseado nos termos dos artigos 145, II da CF e 77 e incisos II e III do artigo 79 do CTN, é que deve ser defendida a cobrança indevida da referida taxa.

5) A instituição de educação Colégio dos Mares S/C ingressou com consulta perante determinada municipalidade, com o intuito de ver confirmado o seu entendimento no sentido de que está imune do IPTU sobre imóveis de sua propriedade, locados para terceiros (um imóvel está locado para uma padaria e outro, para um hotel). A resposta do referido município foi negativa. Entendeu a ilustre consultoria do município que somente estariam albergados pela imunidade aludida os imóveis utilizados na consecução dos fins essenciais da mencionada entidade de educação. Portanto, no entender da municipalidade, a locação de bens a terceiros não constituiria uma atividade essencial da aludida instituição.
Comentando: Na verdade a mera locação de imóvel de instituições desse gênero não desnatura a imunidade. A Súmula 724 do STF dispõe que Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.